A realidade brasileira no tratamento das filiações biológica e socioafetiva

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Nas últimas décadas o Direito das Famílias sofreu grande evolução, tanto nos seus conceitos, quanto nos seus critérios e aplicações, principalmente com o advento da Constituição cidadã de 1988. No dizente à filiação, partiu-se de uma concepção de parentalidade completamente restritiva até se apresentar, nos dias atuais, em um modelo mais moderno e flexível, possibilitando que o filho postule judicialmente o reconhecimento do vínculo socioafetivo desenvolvido durante sua existência.

A filiação era baseada em uma definição biológica específica e restrita, de forma que todas as outras formas de parentalidade não eram assim reconhecidas, e, portanto, protegidas pelo ordenamento de maneira efetiva.

Na atualidade, constata-se uma flexibilização do sistema familiar, através do reconhecimento do valor jurídico do afeto, enquanto fator relevante da composição familiar, e fundamento basilar de uma relação de parentesco.

Salienta-se que o princípio da igualdade, assegurado pelo artigo 5º da Constituição Federal, garante a todos, iguais direitos e deveres perante a Lei. Então, constituir-se-ia uma discriminação e um preconceito do legislador taxar os filhos, havidos fora do casamento como sendo adulterinos ou ilegítimos.

Assim, atualmente, todos são apenas filhos, havidos ou não na constância do matrimônio, com direitos e obrigações iguais, restando caracterizada a evolução do Direito em relação à filiação e à família, instituindo o respeito da dignidade humana e, não se tolerando mais, qualquer tipo de discriminação.

Tal como aconteceu com a entidade familiar, a filiação passou a ser identificada pela presença do vínculo afetivo, ampliando-se o conceito de paternidade, compreendendo-se, assim, o parentesco psicológico, que prevalece sobre o biológico e a realidade legal.

Nesse contexto, as transformações mais recentes por que passou a família, deixando de ser unidade de caráter econômico, social e religioso para se afirmar fundamentalmente como grupo de afetividade e companheirismo, de soma e divisão de cumplicidade, respeito e solidariedade, refletindo o consequente esvaziamento da paternidade biológica.

A identificação dos vínculos de parentalidade não pode ser buscada somente no campo genético. A paternidade não é só um ato físico, mas uma opção, adentrando a área afetiva.

Cabendo, assim, ao direito contemporâneo identificar o vínculo de parentesco entre pai e filho e responsabilizar o genitor aos deveres do poder familiar.

Nesta seara destaca-se a importância do instituto da mediação, através do qual é possível se chegar a um denominador comum, sem se embrenhar em conflitos longos e dolorosos, abreviando o sofrimento dos envolvidos e chegando a um termo justo e compatível com o caso apresentado.

Portanto, resta evidente, não existir mais espaço para a distinção entre família legítima e ilegítima, pois ser filho de alguém independe de vínculo conjugal, união estável, concubinato ou mesmo relacionamento amoroso adulterino, devendo todos os filhos ser tratados da mesma forma. A filiação é um fato da vida.

Vale lembrar que o direito de conhecer sua origem genética é um direito fundamental, relativo ao direito de personalidade, mas não significa necessariamente direito à filiação. Filiação é um conceito relacional, onde a relação entre duas pessoas estabelece direito e obrigações recíprocas.

Enquanto que, segundo afirma Rui Portanova, a paternidade socioafetica é a relação paterno-filial que se forma a partir do afeto, do cuidado, do carinho, da atenção e do amor que, ao longo dos anos, se constitui em convivência familiar, em assistência moral e compromisso patrimonial.

O sólido relacionamento afetivo paterno-filial vai formando responsabilidades e referências, inculcando, pelo exercício da paternagem, elementos fundamentais e preponderantes na formação, construção e definição da identidade e personalidade da pessoa. E assim, a relação paterno-filial vai sendo reconhecida não só entre os parentes do grupo familiar, mas também entre terceiros (padrinhos, vizinhos e colegas).

Ademais, sublinha-se que a filiação socioafetiva tem como requisito primordial a posse do estado de filho, quer dizer, o tratamento como tal, na aparência de filho, a relação de dependência, onde uma promove o sustento da outra, ampara emocionalmente e afetivamente, responsabilizando-se socialmente pelo outro como pai. A existência de um vínculo afetivo entre elas é incontestável, ainda que os elementos jurídicos intrínsecos à filiação não se encontrem presentes, inevitavelmente, resta configurada uma relação de afeto que, deve sim, ser amparada pelo direito, haja vista os princípios constitucionais e principalmente, a proteção dos interesses desse filho.

A socioafetividade é reconhecida através dos elementos constitutivos da posse do estado de filho, o qual requer três requisitos para sua configuração, quais sejam: A) o trato: tratamento recíproco como se pai e filho biológico fossem, bem como o reconhecimento desta relação paterno/materno/filial perante aos demais familiares e sociedade. B) nome: se apresenta perante a sociedade utilizando o nome dos pais socioafetivos como referência à sua filiação. C) fama: é identificado como filho dos pais socioafetivos pela opinião pública no meio onde vive.

Ou seja, para o reconhecimento da filiação socioafetiva, cumpre ao autor da demanda, trazer à tona, a presença dos requisitos caracterizadores da posse do estado do filho, os quais tradicionalmente são: o nome, o trato e a fama. Nesse viés, Luis Edson Fachin, ensina que: “apresentando-se no universo dos fatos, à posse de estado de filho liga-se a finalidade de trazer para o mundo jurídico uma verdade social. Aproxima-se, assim, a regra jurídica da realidade”.

E ainda, a posse de estado de filho é uma relação afetiva, íntima e duradoura, caracterizada pela reputação frente a terceiros como se filho fosse, e pelo tratamento existente na relação materno/paterno-filial, em que há o chamamento de filho e a aceitação do chamamento de pai/mãe.

Não há como se exercer a paternidade, biológica ou não, sem a presença do afeto, norteando a relação, partindo-se do pressuposto que, a família é um instrumento de realização do ser humano.

Quando as pessoas desfrutam de uma situação jurídica que não corresponde com a realidade, detêm o que se chama de posse de estado. No caso da posse do estado de filho, as aparências fazem com que todos acreditem existir uma situação real, que não corresponde a verdadeira. É o famoso “pai de criação” ou “mãe de criação”, cuja adoção não é formalizada, mas o comportamento familiar o agrega como se filho biológico fosse.

A filiação socioafetiva, decorre da posse do estado de filho e corresponde à verdade aparente. Nada mais é que a crença da filiação, fundada em laços de afeto.

São relações onde a maternidade ou paternidade biológica perdem valor em frente ao vínculo afetivo criado entre a criança e aquele que cuida dela, que lhe dá amor, educação e participa de suas atividades cotidianas.

A questão que surge, diz respeito ao direito da criança. Se o interesse da criança for erguido ao patamar de princípio basilar, com reflexos nas esferas privadas e públicas, há de se perguntar se o direito ao pai lhe é fundamental e ainda o que significa este direito onde existe ausência desta figura.

Assim, nem mesmo o rompimento da convivência tem o condão de afastar o vínculo criado, e o reconhecimento da paternidade/maternidade socioafetiva produz tanto efeitos patrimoniais como pessoais, gerando o chamado parentesco socioafetivo, para todos os fins de direito, aplicando-se o princípio da solidariedade, sob fundamento da dignidade da pessoa humana e do melhor interesse a criança ou adolescente.

O que se vê é que independente do vínculo sanguíneo, o vínculo afetivo passou a ser reconhecido pelo Estado, em decorrência das novas modalidades de constituição familiar. Nesse sentido vem se firmando a jurisprudência pátria, em reconhecer a filiação socioafetiva, gerando direitos e obrigações aos envolvidos.

Várias são as divergências sobre o assunto, como, por exemplo, nos casos em que ocorrem o reconhecimento oficial da filiação socioafetiva em favor de terceiro, mas o pai biológico mantém a relação assistencial de alimentos com o filho, assim surgindo, a paternidade meramente alimentar.

O Superior Tribunal de Justiça apresenta em seus julgados, decisões favoráveis ao reconhecimento da paternidade socioafetiva, sendo que para a ministra, Nancy Andrighi paternidade socioafetiva e biológica são conceitos diversos e a ausência de uma não afasta a possibilidade de se reconhecer a outra.

A seguir, coleciona-se julgados pátrios a respeito do tema:RECURSO ESPECIAL Nº 878.941 – DF (2006/0086284-0) EMENTA: RECONHECIMENTO DE FILIAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO SANGÜÍNEA ENTRE AS PARTES. IRRELEVÂNCIADIANTE DO VÍNCULO SÓCIO-AFETIVO.- Merece reforma o acórdão que, ao julgar embargos de declaração, impõe multa com amparo no art. 538, par. único, CPC se o recurso não apresenta caráter modificativo e se foi interposto com expressa finalidade de pré questionar. Inteligência da Súmula 98, STJ.- O reconhecimento de paternidade é válido se reflete a existência duradoura do vínculo sócio-afetivo entre pais e filhos. A ausência de vínculo biológico é fato que por si só não revela a falsidade da declaração de vontade consubstanciada no ato do reconhecimento. A relação sócio-afetiva é fato que não pode ser, e não é, desconhecido pelo Direito. Inexistência de nulidade do assento lançado em registro civil.- O STJ vem dando prioridade ao critério biológico para o reconhecimento da filiação naquelas circunstâncias em que há dissenso familiar, onde a relação sócio-afetiva desapareceu ou nunca existiu. Não se pode impor os deveres de cuidado, de carinho e de sustento a alguém que, não sendo o pai biológico, também não deseja ser pai sócio-afetivo. A contrario sensu, se o afeto persiste deforma que pais e filhos constroem uma relação de mútuo auxílio, respeito e amparo, é acertado desconsiderar o vínculo meramente sanguíneo, para reconhecer a existência de filiação jurídica. Recurso conhecido e provido.

REsp 1352529 SP 2012/0211809-9. DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. EXAME DE DNA. AUSÊNCIA DE VÍNCULO BIOLÓGICO. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. RECONHECIMENTO. “ADOÇÃO À BRASILEIRA”. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. A chamada “adoção à brasileira”, muito embora seja expediente à margem do ordenamento pátrio, quando se fizer fonte de vínculo socioafetivo entre o pai de registro e o filho registrado, não consubstancia negócio jurídico vulgar sujeito a distrato por mera liberalidade, tampouco avença submetida a condição resolutiva consistente no término do relacionamento com a genitora. 2. Em conformidade com os princípios do Código Civil de 2002 e da Constituição Federal de 1988, o êxito em ação negatória de paternidade depende da demonstração, a um só tempo, da inexistência de origem biológica e também de que não tenha sido constituído o estado de filiação, fortemente marcado pelas relações socioafetivas e edificado na convivência familiar. Vale dizer que a pretensão voltada à impugnação da paternidade não pode prosperar quando fundada apenas na origem genética, mas em aberto conflito com a paternidade socioafetiva. 3. No caso, ficou claro que o autor reconheceu a paternidade do recorrido voluntariamente, mesmo sabendo que não era seu filho biológico, e desse reconhecimento estabeleceu-se vínculo afetivo que só cessou com o término da relação com a genitora da criança reconhecida. De tudo que consta nas decisões anteriormente proferidas, dessume-se que o autor, imbuído de propósito manifestamente nobre na origem, por ocasião do registro de nascimento, pretende negá-lo agora, por razões patrimoniais declaradas. 4. Com efeito, tal providência ofende, na letra e no espírito, o art. 1.604 do Código Civil, segundo o qual não se pode “vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro”, do que efetivamente não se cuida no caso em apreço. Se a declaração realizada pelo autor, por ocasião do registro, foi uma inverdade no que concerne à origem genética, certamente não o foi no que toca ao desígnio de estabelecer com o infante vínculos afetivos próprios do estado de filho, verdade social em si bastante à manutenção do registro de nascimento e ao afastamento da alegação de falsidade ou erro. 5. A a manutenção do registro de nascimento não retira da criança o direito de buscar sua identidade biológica e de ter, em seus assentos civis, o nome do verdadeiro pai. É sempre possível o desfazimento da adoção à brasileira mesmo nos casos de vínculo socioafetivo, se assim decidir o menor por ocasião da maioridade; assim como não decai seu direito de buscar a identidade biológica em qualquer caso, mesmo na hipótese de adoção regular. Precedentes. 6. Recurso especial não provido. 

Destarte ressaltar a importante contibuição do instituto da mediação, o qual foi inserido em nosso ordenamento jurídico através da Lei n. 13.140/2015, conhecida como Lei de Mediação e reforçada pelo advento do Novo Código de Processo Civil, através da Lei n. 13.105/2015, tida como a opção mais adequada para a resolução de conflitos familiares.

A mudança de paradigma cultural de resolução de conflitos requer um olhar onde a filosofia de pacificação permeia toda a sua essência. Para compreendermos essa nova proposta temos que caminhar dentro de um novo cenário, onde todos os profissionais que nele estarão inseridos necessitam revisar suas crenças e atuações nessa resolução, até então litigantes, pois, sem esse repensar, provavelmente essa transformação não será possível.

Nas questões de filiação não é diferente, aliás, é a forma mais recomendável, vez que, por trás desses conflitos temos pais, filhos e famílias inteiras fragilizadas, por isso, a importância de um trabalho multidisciplinar, com equipes especializadas e preparadas tecnicamente, para auxiliar os que aportam ao judiciário.

O trabalho em equipe de forma interdisciplinar, a partir da troca que tal agir possibilita, impulsiona o crescimento do profissional. Contudo, trata-se de um espaço que, necessariamente, deveria ser possibilitado em todas as graduações, sob pena de estarmos cultivando, no ensino superior a cultura da “superioridade”. Isso porque, via de regra, cada profissional acreditará, de forma intransigente, que seu conhecimento técnico é o bastante para resolver toda e qualquer situação.

De acordo com a pesquisa realizada, pode-se constatar que o estabelecimento da filiação no sistema jurídico pátrio sofreu uma série de modificações, as quais iniciaram pela Constituição Federal de 1988 e foram evoluindo juntamente com os valores e critérios estabelecidos pela sociedade e a nova realidade brasileira, ressltando, aqui, a importância fundamental da mediação como vetor preponderante para solução de conflitos.

Desta forma, verifica-se que a filiação que antes era analisada somente pelo vínculo biológico, passou a ser tratada pela doutrina e pela jurisprudência com base em três verdades, quais sejam: biológica, socioafetiva e jurídica.

Apesar disso, o Código Civil vigente mostra-se omisso e não reconhece de forma expressa a posse do estado de filho, no que pese a doutrina e a jurisprudência reconhecerem em diversas decisões a  possibilidade do reconhecimento da filiação, baseadas em laços de afetividade, valores esses que podem e devem ser trabalhados por equipe multidisciplinar de mediação.

Dessa forma, no tocante aos conflitos no reconhecimento da filiação, de acordo com a evolução atrelada as necessidades da sociedade, verifica-se uma limitação da atual legislação, devendo nestes casos, ser preenchida pelo Legislador estas lacunas existentes, em detrimento da prevalência dos princípios norteadores do nosso direito, levando-se em consideração o afeto como fator preponderante da formação da família.

Claro está, que a jurisprudência pátria, vem reconhecendo a coexistência entre as paternidades biológica e socioafetiva, afastando qualquer interpretação apta a ensejar a hierarquização dos vínculos, eis que os direitos à ancestralidade, à origem genética e ao afeto são compatíveis, ressaltando a importância da mediação na resolução desses conflitos.

[1] Delma Silveira Ibias, Advogada, Mestre em Direitos Humanos pela UNIRITTER – Centro Universitário Ritter dos Reis, Especialista em Direito Civil pela UFRGS – Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Especialista em Direito Processual Civil pela ABDPC – Academia Brasileira de Direito Processual Civil, Vice-Presidente do IBDFAM/RS – Instituto Brasileiro de Direito de Família – Seção Rio Grande do Sul, Diretora do IARGS – Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul, Ex-Presidente da Comissão da Mulher Advogada da OAB/RS – Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional Rio Grande do Sul, Ex-Conselheira Estadual da OAB/RS, Membro julgadora do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/RS, Professora da Pós-Graduação do Curso de Especialização em Direito de Família e Sucessões da PUCRS – Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul e da FMP – Fundação do Ministério Público do RS; da Pós-Graduação em Direito de Família Contemporâneo e Mediação da FADERGS – Faculdade de Desenvolvimento do Rio Grande do Sul e autora de artigos em obras jurídicas de Direito de Família e Sucessões e outros. Endereço eletrônico: dibias@outlook.com.br.

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